Каковы риски применения банковской гарантии тендерах?

В последнее время применение банковской гарантии в качестве инструмента защиты интересов заказчика от невыполнения обязательств поставщиком – практика распространенная. По мнению экспертов, использование гарантийных обязательств финансовых институтов таит в себе, по меньшей мере два существенных риска.

Объективный риск – неясность дальнейшего функционирования банка

Функционирование банка в течение срока исполнения контракта невозможно: лицензия финансового института может быть отозвана в любой момент. В этом случае заказчик останется без гаранта с надеждой на добросовестность поставщика. Последний чаще всего оказывается осведомлен о проблемах обслуживающего его банка уже после лишения его лицензии.

Стоит обратить внимание на то, что:

•  Поставщик может тщательно проверить банк и оценить вероятность лишения его лицензии еще до получения банковской гарантии;
• Заказчик не может отклонить гарантию даже в том случае, если знает о проблемах банка, поскольку она выдана действующим финансовым институтом, который имеет право на выдачу гарантийных документов.

При таком раскладе повлиять на снижение уровня риска может только поставщик.

Субъективный риск – список обеспечиваемых гарантией обязательств

В банковской гарантии прописывается список обязательств поставщика, которые при их неисполнении покрываются выплатами обслуживающего банка (п.2 ч.2 ст. 45 №44-ФЗ). Поэтому даже при невыполнении поставщиком своих обязательств, заказчик не всегда может рассчитывать на покрытие обязательств банком.

В связи с этим заказчику следует внимательно изучить банковскую гарантию и проверить:

• перечень тех обстоятельств, при возникновении которых он может рассчитывать на денежную компенсацию от банка;
• наличие в ней порядка получения денежной компенсации (выплаты должны осуществляться при возникновении факта невыполнения поставщиком его обязательств после представления гарантийного документа заказчиком в обслуживающий банк).

Субъективный риск также может выражаться в неправильном составлении банковской гарантии, что позволит признать ее недействительной (Решение ВС РФ от 28.06.2017).

a)      если банковская гарантия не включает в себя предписанных законодательством обязательных полей (№44-ФЗ), то даже в случае ее принятия заказчиком и выигрыша представившей его стороны, победитель тендера признается уклонившимся от заключения контракта и несет за это ответственность;

b)      если в ходе торгов была представлена банковская гарантия с истекшим сроком и по ошибке она была принята заказчиком, то заключенный по итогам торгов договор с этим поставщиком также признается недействительным (ст.17 №135-ФЗ).

Заказчику стоит проверит заранее и максимальную сумму обеспечения по банковской гарантии, поскольку даже при возникновении ущерба сверх этой величины, он не сможет получить компенсацию большего размера (ст. 370 ГК РФ).